La importancia de evitar que el ordenamiento jurídico se convierta en otro damnificado de la ola invernal

Parto de dos certezas y una presunción: la primera certeza, que existen suficientes razones para que el Gobierno Nacional haya declarado el “Estado de Emergencia” con base en el artículo 215 de la Constitución Nacional; la segunda, que los efectos de La Niña 2010 demuestran que ni el Sistema Nacional para la Prevención y Atención de Desastres (creado en 1988), ni el Sistema Nacional Ambiental (que existe desde 1993), ni todos los sistemas, actores y sectores que manejan este país, han logrado reducir su vulnerabilidad ni frente a las dinámicas naturales, ni frente a muchas de las dinámicas sociales que se pueden convertir en amenazas. Y la presunción: que el Gobierno Nacional ha actuado de buena fe al expedir las normas y tomar las medidas que ha adoptado para conjurar la emergencia y reducir la posibilidad de que ocurran nuevos desastres, por lo menos por temporadas invernales.

William Miller

Los dos decretos “madre” que declaran el “Estado de Emergencia” (Dto. 4580 de 2010 y Dto. 20 de 2011) y los casi 40 decretos-leyes expedidos en desarrollo de los primeros, son herramientas constitucionales y legales para hacer gestión del riesgo. Es decir, para intervenir en la medida de lo posible sobre los factores que generan los riesgos, con el fin de reducirlos y evitar que se conviertan en desastres. Y para facilitar la recuperación de los ecosistemas y de las comunidades que hayan resultado afectadas por un desastre que no se haya podido evitar.

Pero a la gestión del riesgo también hay que hacerle gestión del riesgo, para que cumpla sus objetivos y para que no vaya a agravar los riesgos existentes ni a crear nuevas amenazas y vulnerabilidades… ni a generar nuevos y más graves desastres.

Dirk Willems

El "Estado de Emergencia" y la división de poderes en la democracia liberal

Como es bien sabido, el Estado de Derecho en las democracias liberales se basa en la separación de las ramas Ejecutiva, Legislativa y Judicial, a cada una de las cuales le corresponden unas funciones específicas. La Constitución ha previsto un mecanismo de excepción (el ya citado artículo 215), para que cuando existan razones de extrema gravedad que pongan en peligro el orden ecológico, económico y social del país, el Ejecutivo pueda asumir durante un tiempo determinado, la función legislativa que le corresponde al Congreso. Es decir, para que expida normas con jerarquía de ley, con las cuales, entre otras cosas, pueda modificar o derogar leyes existentes (porque ley mata ley).

Como el “Estado de Emergencia” representa una especie de suspensión temporal de ese aspecto fundamental del Estado de Derecho, la Corte Constitucional, constituida precisamente con ese fin, debe vigilar muy cuidadosamente que exista absoluta coherencia y conexidad entre los decretos-leyes que expida el Presidente de la República y las causas que motivaron la declaratoria del estado de excepción. Es decir, que es responsabilidad de la Corte evitar que el ordenamiento jurídico se convierta en otro damnificado del desastre invernal.

Naufragio de un buque de correo (1880 Steam-Ship American Union-Company)

Dejemos de lado las –para mí indudables- buenas intenciones del Gobierno, y no descartemos la necesidad de introducirles profundas reformas al Sistema Nacional Ambiental (incluyendo a las CARs) y al de Prevención y Atención de Desastres. Pero recordemos que en Derecho tan importantes como el contenido, son las formalidades, el debido proceso y, como ya dijimos, la coherencia y la conexidad. (¿Qué conexidad existe, por ejemplo, entre el desastre invernal y la reducción del límite de velocidad en todas las carreteras del país?)

Accidente de Tren

"Cero aclamado" en Ciencias Naturales

La parte considerativa de los decretos que declaran el “Estado de Emergencia” se abre con un error absoluto en materia científica, que se repite en algunos de los decretos-ley: “…el fenómeno de La Niña constituye un desastre natural de dimensiones extraordinarias e imprevisibles”.

No: La Niña es un fenómeno natural, no es un desastre (el desastre es el resultado de la incapacidad del territorio para aguantar los efectos de La Niña). Eso equivale a expedir una ley cambiando los horarios de trabajo, con el argumento de que el Sol está girando alrededor de la Tierra más rápido que antes… o algo así. Me niego a creer que el IDEAM, que es una institución científica de primera calidad, haya metido la mano en esa consideración. Es posible que el error de afirmar que “La Niña es un desastre natural” (error que amerita un “cero aclamado” en Ciencias Naturales para quien lo cometió) no tenga implicaciones jurídicas. Esperemos que sea así, porque de lo contrario, tratándose de los dos decretos “madre” sobre los cuales se basan todos los demás, significaría la caída de toda la legislación de emergencia, lo cual dejaría al Gobierno Nacional sin herramientas jurídicas para conjurar el desastre.

De una novela de Julio Verne

En cambio, lo de que las dimensiones del fenómeno (o más bien: de los efectos del fenómeno en el territorio colombiano) son “extraordinarias e imprevisibles”, además de constituir también un error, en este caso de información o de percepción (pues el IDEAM y otras instituciones nacionales e internacionales venían advirtiendo desde meses antes lo que podría suceder, además de que todo lo que sucedió de alguna manera ya había pasado antes, muchas veces, en todas las regiones afectadas), sí puede tener consecuencias jurídicas, en particular en lo que hace referencia al decreto 141 de 2011, mediante el cual se reforman varios aspectos de la estructura y del funcionamiento de las corporaciones autónomas regionales CARs.

El Diluvio - Gustav Doré

Error de coherencia

Ya dijimos antes que los efectos de La Niña 2010 demuestran que el Sistema Nacional Ambiental (además de otros actores) ha sido incapaz de reducir la vulnerabilidad del país. Pero si, como ya lo han anotado otros analistas, en los decretos “madre” se dice que las dimensiones del fenómeno son “extraordinarias e imprevisibles”, ¿cómo es que el Dto. 141 afirma “que dentro de los efectos ocasionados por el fenómeno de la Niña, se identifican algunos que pudieron ser prevenidos o evitados en el marco de las competencias y las funciones que les fueron asignadas a las Corporaciones Autónomas Regionales, de Desarrollo Sostenible y Grandes Centros Urbanos”???

Cierta o no esa consideración, existe un problema de coherencia y de conexidad con lo expresado en la norma fundamental. Además de que el decreto-ley parece reducir sólo a las CARs todo el Sistema Nacional Ambiental, en cuya cabeza están el Presidente de la República y el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial.

"De la Tierra a la Luna" de Julio Verne

Un hecho sin precedentes: sindicaciones penales por medio de la Ley

El citado decreto 141 tiene, además, graves implicaciones, que deben conducir a actuaciones concretas: cuando esa norma que es ley (en un hecho sin precedentes, por lo menos hasta donde yo sé) declara “que en la revisión de la gestión ambiental en el territorio nacional a cargo de las autoridades ambientales regionales, se evidenciaron omisiones y acciones que contribuyeron a la ocurrencia de los eventos de catástrofe y calamidad”, que “adicionalmente esas autoridades ambientales omitieron sus deberes de actuación como autoridades de policía en la defensa de la cuenca, los recursos naturales renovables y la vida”, y “que así mismo existe negligencia de parte de las autoridades ambientales en el ejercicio de sus funciones de policía que la Ley les impone”, está acusando genéricamente a un conjunto de funcionarios y funcionarias y de personas que cumplen funciones públicas en las juntas directivas de esos organismos, de una serie de delitos, entre otros de Prevaricato por omisión (“El servidor público que omita, retarde, rehuse o deniegue un acto propio de sus funciones…” Art. 414 CP)

Y si, como efectivamente sucedió, en algunos lugares se perdieron vidas humanas como consecuencia y expresión del desastre, los funcionarios “negligentes” deben ser procesados por Homicidio culposo (“El que por culpa matare a otro…” Art. 329 CP). El artículo 37 del Código penal dice que “la conducta es culposa cuando el agente realiza el hecho punible por falta de previsión del resultado previsible o cuando habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo.”

Al Gobierno Nacional le corresponde, entonces, colocar las denuncias concretas, pero no solamente contra las autoridades ambientales vinculadas formalmente a las CARs, sino también, por ejemplo, contra quienes con posterioridad a la expedición del Código Minero, otorgaron u ordenaron otorgar títulos mineros en páramos. Y contra todas las autoridades, del nivel nacional hacia abajo, que tomaron a sabiendas decisiones contrarias a la integridad y a la diversidad de los ecosistemas, cuya protección es una responsabilidad expresa del Estado en virtud del artículo 79 de la Constitución Nacional. (Por ejemplo: autorizar la construcción de una carretera en una zona protegida, sin previa licencia ambiental.)

¿Qué es eso sino Prevaricato por acción? (“El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley…” Art. 413 CP).

Jan Luiken

¿Habrá cárcel para tanta gente? ¿O a cuántos funcionarios tendrán que darles el cargo por cárcel… previa reforma del Código Penal?

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